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篇名: 2009年ㄉ長髮....
作者: 海帶	日期: 2009.01.04　　天氣: 　心情:

嗯，已經很久沒有把頭髮留到這麼長了，
雖然還沒打破我ㄉ紀錄，
但是，
最近去覓食ㄉ時候，
已經開始有店家開始誤認「小姐，妳要什麼？」
尤其是當我載著安全帶走進去時，
又不說話，只用手指頭點菜ㄉ時候......

不過，
通常我都會讓他們誤認到我在結帳要走人了時候，
我會跟他們說「老闆，我是男ㄉ！」
哈哈！
這時候他們通常都會滿臉通紅，整個就是囧....
還不錯！蠻好玩ㄉ....
看看這頭長髮會被我留到什麼時候.....

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以下ㄉ內容極有可能會導致讀者心神喪失、精神耗弱ㄉ現象產生，
請審慎思考後再加以閱讀.....

我個人是覺得還蠻有趣、是一個值得思考ㄉ啟蒙點，
是昨天躺在床上睡覺前，
隨手把他拿起來看ㄉ，蠻不錯ㄉ....

刑法第235條：
（第1項）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
（第2項）意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
（第3項）前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

首先，先想一想看到這個條文有沒有什麼感覺，
當我是學生ㄉ時候第一次看到它時，
我就覺得條文裡ㄉ「猥褻」到底是什麼？很難有個標準吧！

後來，當我學到更多憲法基本人權ㄉ法律知識時，
漸漸ㄉ又想到這裡是不是涉及了憲法第11條規定ㄉ「言論自由」？
再深一層次說，「猥褻物品」、「猥褻性言論」、「猥褻出版品」是不是憲法所要保障ㄉ基本權利呢？
當然，這裡其實可以涉及到很多層面、深度ㄉ思考點，
不過，這次就只把重心放在
一、憲法第11條言論及出版自由是否保障「猥褻性言論」？
二、刑法第235條是否符合法律明確性之要求？

一、憲法第11條言論及出版自由是否保障「猥褻性言論」？

從大法官解釋第617號解釋理由書：「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。」
非常肯定ㄉ認為Yes。

另外，我們也可以從該號解釋林子儀部分不同意見書看到更詳盡ㄉ說明：
一、刑法第二百三十五條規定之猥褻出版品，屬憲法第十一條所保障之言論出版自由之「言論或出版」之範疇，故刑法第二百三十五條之規定是否合憲，應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點，加以審查。
　　刑法第二百三十五條規定之所謂「猥褻出版品」，係屬描述有關性器官或性行為之性資訊或性言論之一種類型。其是否包含於憲法第十一條所保障之言論及出版自由之「言論或出版」之範疇，而得主張言論或出版自由，如比較參酌各國憲法實務的觀點，並非毫無疑義。例如美國憲法實務，到目前為止，即認猥褻言論不屬憲法保障言論自由之「言論」，故不受言論自由之保障。（註一）但加拿大最高法院、德國憲法法院與歐洲人權法院則認為其仍屬言論自由所保障之言論範疇。本院釋字第四○七號解釋，則未採美國憲法實務觀點，而認猥褻出版品屬言論及出版自由之「言論或出版」之範疇，本案多數意見亦沿襲釋字第四○七號解釋之觀點。本席亦支持多數意見之觀點，主要理由即在美國憲法實務之觀點，有其歷史淵源，以及如採取美國憲法實務觀點，則如何界定猥褻言論即成為審理涉及猥褻言論案件之核心，而觀察美國憲法實務經過多年努力之經驗，迄今仍無法找到一個明確的定義標準，致如何區分不受保障之猥褻言論與受保障之性言論，一直存有爭執。不若直接肯認猥褻言論亦為憲法保障言論自由之「言論」，對其限制是否合憲，則就具體個別法律之設計，依系爭立法所欲規範之言論，從其立法目的與所選擇之手段，是否符合憲法第二十三條規定，加以審查判斷。

二、刑法第235條是否符合法律明確性之要求？
在這裡，就開始有了兩種不同ㄉ見解，
多數大法官認為「立法者為求規範之普遍適用而使用不確定法律概念者，觀諸立法目的與法規範體系整體關聯，若其意義非難以理解，且所涵攝之個案事實為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則不相違背，迭經本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六○二號解釋闡釋在案。刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四○七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。」
他ㄉ意思就是說「猥褻」就是上面粗體ㄉ定義，
而且猥褻是一般人可以理解ㄉ東西，
我們一般人以及法官都可以預見、知道什麼叫做猥褻....

但是，林子儀大法官則認為：
（Ps.底下內容很多唷！會心神喪失、精神耗弱唷！）
二、刑法第二百三十五條規定不符法律明確性原則
　　基於法治原則，憲法第二十三條法律保留原則之法律，應符合法律明確原則，以確保法律具有預先告知之要件，使受規範者對法律有預見可能性，同時亦可維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序所要求。惟立法者制定法律，免不了須斟酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定，如其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違。此係本院一向之見解，迭經解釋在案。刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民生命、自由及財產權利之制裁手段，自應以嚴格之標準要求其規範內容之明確性，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在，本院釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋。若刑法規範內容對受規範的人民而言不具可預見性者，則其規範之正當性基礎將因而動搖。
　　系爭刑法第二百三十五條規定所規範之猥褻出版品究所何指，是否符合法律明確原則，應就其意義是否難以理解，是否為受規範者所得預見，是否可經由司法審查加以確認，依序分別審查。本院釋字第四○七號解釋認猥褻出版品係指「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品」而言，且其「與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之」。本案多數意見，亦從其解釋，未作修正。
惟本院釋字第四○七號解釋係在審查行政院新聞局中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋是否合憲之問題。是該號解釋既先就刑法第二百三十五條規定之猥褻出版品闡釋如上，並認系爭之新聞局釋示合於本院上開之闡釋，則系爭新聞局之釋示即可認為屬於本院上開闡釋於個案判斷之具體標準。根據該案系爭之新聞局釋示，出版品是否構成猥褻，依以下各款為衡量標準：「甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」。將此五項標準，與本院釋字四○七號解釋就猥褻出版品之闡釋，所強調之「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾」、「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」、以及「有礙於社會風化」等並存之要件加以比較，顯不相當，甚或不相容。而該號解釋卻又認系爭新聞局釋示之五項標準，符合該號解釋，則該號解釋列舉要件所闡釋之猥褻出版品，究所何指，即呈模糊不清。
　　釋字第四○七號解釋認猥褻出版品之認定，須「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾」，並「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」。惟如一出版品已使普通一般人產生羞恥或厭惡感，如何又同時足以刺激或滿足其性慾？而「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情」究所何指，一般人並不易掌握。且此一要素之採用，在本質上亦有疑義。首先，一般人對於足以刺激或滿足性慾之所謂「猥褻出版品」之情慾反應，若在未有社會風化或道德標準之不斷套用與灌輸之前，其原始心理層面是否真有羞恥或厭惡之感？如所謂感到羞恥或厭惡之反應，係因社會道德觀念所教化，而認足以刺激或滿足性慾之猥褻出版品，致使一般人有此反應，故對社會風化有所有危害，具有可罰性，則無疑形成一「套套邏輯」關係。再者，依釋字四○七號解釋，是否構成猥褻言論，尚「應依當時之社會一般觀念定之」，則在欠缺實證研究支持的情況下，具體判斷恐有其困難。況且即便肯認「社會風化」法益的保護必要性，若系爭之資訊確實並非一般人所能接受的性資訊或性言論，則事實上所可能產生的社會危害即相當有限，理應不足為慮，其可責難性即不致於達到須以刑法加以規範之程度。是本院釋字第四○七號解釋，雖就系爭猥褻出版品之認定，列舉標準，惟仍係以更多抽象、不確定概念來解釋一個抽象、不確定之概念。故刑法第二百三十五條所規範之猥褻出版品究所何指，即使經本院釋字第四○七號解釋予以闡釋，其規範內容仍非一般人所能合理理解，亦非受規範者所得具體預見。

在這裡，我個人覺得林子儀大法官告訴了我幾件事：
一、刑法不是道德標準，要用刑法處罰人民，必須該法律要非常具體明確，讓人民可以清楚ㄉ知道什麼該做，什麼不該做！
二、多數大法官所認為猥褻出版品之認定，須「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾」，並「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」；不過，仔細想一想這根本是莫名其妙ㄉ定義，我會一邊滿足性慾，一邊覺得厭惡嗎？
而且就算羞恥或厭惡之反應，也是因社會道德觀念所教化所致，怎麼現在又反過來說因為我有這種感覺，而用來認來猥褻出版品咧！
說實在ㄉ，
我覺得林子儀大法官比較能夠說服我，
就拿底下幾張圖片來看看，
我真ㄉ還是無法知道多數說猥褻ㄉ定義在哪兒？

內衣模特兒？算嗎？

這種？

還是這種無名很常見到？

裸背照？

水晶指甲的廣告？還是性感ㄉ臀部？

淋浴圖？

嗯，上面雖然都是女性，
不過，我絕對是會平等對待ㄉ，
所以，以下有上面2倍數量ㄉ猛男圖片.....
請慢用....

本來林祖馬想親自下海拍ㄉ，
不過，我想我未來ㄉ女友、老婆...可能會殺了我，
所以還是算了....

好了，
鬧夠了！
回到正題，
「猥褻」是不是真ㄉ一點都不明確！

另外，該號解釋許玉秀大法官之不同意見書對多數說，
有著更嚴厲ㄉ批評！
壹、虛假的性言論自由與性資訊流通自由
一、虎頭蛇尾的性言論自由與性資訊流通自由
　　在本院歷屆大法官解釋當中，本號解釋首次肯定憲法對性言論自由與性資訊流通自由的保護，也就是性言論與其他言論類型並列，不依附於政治性、學術性或商業性言論，而獨立受到憲法對言論自由的保障。這似乎表示本院大法官已肯定性言論與性資訊的憲法價值，原本值得喝采，但是多數意見對於性言論自由與性資訊流通自由為什麼應該受到保護隻字未提。如果不知道多數意見保護性言論自由與性資訊流通自由的真實原因而盲目喝采，可能因為未能察覺所謂保護的虛有其表，而使爭取基本權保護的意志遭到瓦解。
二、與所謂性道德感情及社會風化不相容的性自主意識？
　　如果要解釋憲法為什麼應該保護性言論自由與性資訊流通自由，必須說明性言論自由與性資訊流通自由對於實現自我有用處。多數意見一旦必須嘗試說明性言論自由與性資訊流通自由對於實現自我有用處，勢必得說明性言論自由與性資訊流通自由，對性人格乃至完整人格的形塑與發展有用處，也就是勢必得肯定對於發展完整人格、實現自我所必備的自主意識的形成與自我決定權的存在有用處。在性言論與性資訊的憲法價值被肯定之後，性言論自由與性資訊流通自由所要實現的目的，自然就是性自主意識（性權利主體意識）的養成與性自我決定權的實現。
　　然而，多數意見不理性地將性自主意識和性自我決定權視為洪水猛獸，因為認為傳布性自主思想、性權利主體意識、鼓吹性自我決定權，正好會危及多數意見念茲在茲的性道德感情與社會風化、尤其是承襲自二十世紀初期大清刑律草案第二百八十條「販賣猥褻書畫物品罪」所要保護的社會風化。
多數意見對憲法保障性言論自由與性資訊流通自由的理由保持沈默，凸顯多數意見開宗明義保障性言論自由與性資訊流通自由的假冒偽善。
貳、性價值主流霸權看不見自己的盲點所隱含的專斷
一、遮掩不住的歧視
　　多數意見真正堅持的是男女共營生活的社會風化。多數意見認定先於憲法和法律而存在、普遍為社會認同的性道德感情與社會風化，是男女共營生活的社會風化。姑不論解釋理由書第二段所謂男女生活關於性資訊、性言論及性文化表現的歷史背景與文化差異，先於憲法與法律而客觀成為風化的描述，如何地不知所云，如何敢於暴露對於人類起源的歷史、人類文明進化與規範形成如何相互作用的欠缺理解與思考，多數意見已經傲慢地宣示自以為是的性價值主流，卻又虛偽地向他們認定為少數的性文化族群，施捨他們的保障。這就好像以幾名婦女保障名額製造男女平等假象一樣，自命為價值主流，決定何者非價值主流，以及只要賞賜幾塊吃剩的麵包屑，就已經是心胸寬大、悲天憫人。
　　多數意見既然能察覺有不同背景、不同性認知、不同文化認知、社會地位不同的閱聽人，竟然不能體會必須立足於多元的性價值觀論述性風俗文化，不能體會所謂的多元性價值觀，就是任何人都不能自居主流的性價值觀，而仍然處處以想像中社會多數人的普遍認同、主流性價值秩序作為論述主軸。而且解釋過後的條文，如果對所謂的少數性文化族群沒有過度歧視與排斥，那麼修改前的條文不正好會造成過度歧視與排斥，怎麼可能得出合憲結論？多數意見看不到自我的矛盾與混亂，本席至感遺憾。
…
伍、猥褻概念符合法明確性原則？
一、不確定的定義要素得不出明確的概念
　　既然多數意見說不出什麼是社會多數人普遍認同的性道德感情和社會風化，則不可能知道什麼樣的性言論或性資訊，足以引起一般人羞恥感或厭惡感，而會侵害性道德感情並有礙社會風化；如果不知道什麼樣的性資訊和性言論，足以引起一般人羞恥感或厭惡感而會侵害性道德感情並有礙社會風化，則不可能知道什麼樣的性資訊和性言論是猥褻資訊。也就是說，猥褻的概念，顯然欠缺法明確性，因為從釋字第四○七號解釋至今，何謂侵害性的道德感情和有礙社會風化，從來沒有清晰過。
　　多數意見比較明確的說明是「足以引起或滿足性慾」可以與性器官、性行為及性文化的描繪與論述連結，但又認為尚包含與性器官、性行為及性文化無關的內容，正好說明概念中還包含難以想像的部分，因此看起來好像有點比較具體的描述，其實還是不明確（註二三）。至於所謂引起羞辱感或厭惡感，則相當取決於個人生活經驗與價值觀，尤其在一個多元文化的社會，所謂普通一般人的感受，並不容易確定。美國Potter Stewart大法官在Jacobellis v. Ohio一案中經常遭受質疑的一句名言：「當我看到就知道那是什麼」，道盡所謂使一般人感到羞恥或厭惡這個判斷標準多麼危險。
　　沒有「猥褻」念頭的人，可能什麼都看不見，例如許多兒童之所以遭到性侵害或性騷擾而不知道反抗，經常是因為沒有能力解讀所遭受的對待。Stewart大法官知道是什麼的，本席極可能不知道是什麼。例如Posner在性與理性（Sex and Reason）一書中提到Balthus的畫作「吉他課程」（Guitar Lesson）。畫中有一個成年的女吉他老師坐在椅子上，坐躺在她膝上的是一個年約大概十二歲的女學生，女老師一手抓住這一個小女孩的辮子，小女孩的連身衣裙被撩高到肚臍位置，所以暴露出下體。女老師的另外一隻手則放在小女孩陰部。小女孩的左手拉扯女老師的短衫而露出女老師的乳房。這幅畫被Posner解讀為是Balthus最棒的畫作之一。在他看來，小女孩像是一把大吉他，而女老師正要彈奏，地面上的所放置的吉他則強化了這種暗示，並且小女孩的姿勢就像是巴黎羅浮宮中聖母哀子像的耶穌基督一樣。這種將身體與吉他聯想在一起的構思以及對於女教師與小女孩的動靜表現，則展示出對於基督宗教的呼應以及畫家獨特的藝術風格。當本席面對該畫作的照片時，卻不知道本席所看到的是什麼，既沒有感到羞恥、沒有感到厭惡，也沒有感到喜歡或不喜歡，而是腦海一片空白。當沒有能力解讀時，又如何僅憑出現小女孩的陰部，就認為是猥褻畫作？而這幅被Posner大加讚賞的畫作，是不是也可能符合多數意見所認為的關於兒童遭性虐待的資訊？本席委實不知道性道德感情和社會風化應該如何操作，才能判定該畫作是否猥褻？
二、性言論與性資訊的內容不決定於多數或少數的性道德感情
　　多數意見對於性資訊與性言論的限制，認為除維護社會多數共通之性價值秩序所必要之外，仍應該保障少數性文化族群性道德感情。如果保障少數之前，還要先維護多數的必要，何保障之有？如果真的要保障少數，豈不是應該在所謂維護多數所必要上面讓步？其次，究竟多數的必要是什麼？假設所謂的少數性文化族群指的是同志團體，而如聲請人所主張，描繪男體屬於確立性傾向認同所不可或缺的輔助品，應該予以保障而不認定為猥褻的性資訊，則同樣的資訊出現在非同志書刊中，是否即屬於猥褻的性資訊？以維護所謂社會多數的普遍認同所必要，作為保障少數性文化族群性道德感情的界限，究竟是什麼意思？多數意見真的明白嗎？
　　多數意見是否作了一個根本不知道應該如何操作的主張？參照多數意見對於系爭規定第一項的適用指示，描繪男體似乎不能和包含暴力、性虐待或人獸性交相類比，則應該已經排除在所謂的硬蕊性資訊之外，而應認定為軟蕊性資訊；繼續依照多數意見指示，如果在空間與方式上採取適當安全（？）隔絕措施，就不是系爭規定所要處罰的散布、傳播、販賣、公然陳列或供人觀覽，那麼有什麼多數性道德感情和少數性文化族群性道德感情的差異問題嗎？
　　多數意見想像出來的多數性道德感情的必要，與對少數性道德感情的尊重，在對系爭規定進行適用指示時完全沒有功能，真正主導的是性權利／力主體意識（性自主意識）。對硬蕊和軟蕊性資訊的區分，是以性資訊是否含有人成為性權權利／力客體的訊息，作為區分依據；對於軟蕊性資訊的容許，也是以是否保護閱聽人性資訊選擇權作為刑罰的界限，閱聽人的性資訊選擇權當然來自性自主決定權。以性自主決定權建立起來的性價值秩序，沒有多數與少數的問題，也沒有男性與女性的差異問題。

看完之後，
可以思考一下，
言論自由到底在保障ㄉ是多數人ㄉ看法，
還是真正該保障少數意見者ㄉ表達呢？

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